年末贺岁的快播庭审，帷幕已经落下。然而，沸沸扬扬的争论却持续发酵。到目前为止，最具说服力的说法，笔者认为，应该是以朱巍教授为代表的，“枪不杀人，是人杀人”的观点。（参见朱巍：《技术中立不能成为快播案的抗辨词》）。
“枪不杀人，是人杀人”，是说“枪”的生产者本身并没有错，而是在于有人使用“枪”实施了违法犯罪的行为。而这种观点，其实与快播案公诉人的主张基本一致。然而，“枪不杀人，是人杀人”，真的是快播案的本质问题吗？恐怕不是。
不可否认，“枪不杀人，是人杀人”这种观点的基本原则并没有错，但问题在于：谁是持枪的“人”？是快播吗？仅仅是快播吗？笔者认为，在快播案中，快播与快播的用户，都是不同意义上的“持枪者”。
笔者认为，要搞清楚谁是“持枪者”，首先应该理解本案中快播在业务运营中所使用的“技术原理”。快播之所以成功，应该归功于快播所采用的P2P（点对点）技术。笔者在两年前发表的《技术与法律的决斗——评快播原罪事件》一文中，对此已有所阐述。
P2P是一种新兴的网络技术。在这种网络技术中，成千上万台彼此连接的计算机都处于对等的地位，每一台计算机既是网络资源的下载者，也是网络资源的上传者，而服务器的主要作用是存储、管理网络资源的种子。这种网络技术不仅解决了网络带宽的瓶颈问题，还解决了网络资源的供应问题。它极大地提高了网络传输的速率和资源交换的效率。快播正是利用了这种技术优势，迅猛发展，并与优酷等国内巨头相抗衡。
有利必有弊。P2P网络技术同时存在重大的安全隐患。在P2P环境下，任何一位用户都可能是网络资源的上传者与下载者，而网络服务器一般只保存资源的索引而并不保存资源本身。因此，这种情况下，P2P更像是用户与用户之间的资源交换，而网络服务商只对资源交换进行引导，但不直接对资源内容进行管理。除非网络服务商特意地保留交换资源的备份，否则网络服务商很难对交换资源的内容进行全面审查、控制。这就为网络盗版、网络色情、网络病毒传播等提供了滋生的土壤。
换言之，非法资源内容的上传者才是P2P网络中的“罪魁祸首”，而像快播在内的网络服务商只是提供了非法资源内容传播的“网络平台”。因此，快播的用户，准确的说，是非法资源内容的上传者，他们才是“第一持枪者”。而快播最多是为“第一持枪者”提供条件便利的“第二持枪者”。
这种法律定性，其实在2008年年度大片“艳照门”事件中，已有例证。在轰动全球的“艳照门”事件中，当时在网上发布“艳照”的人叫“奇拿”，他就是采用P2P的方式 “分享”艳照的。然而，香港警方一直追缉的是艳照的发布者“奇拿”，并认为他需要对此负责。虽然香港警方最终都没有找到真正的“奇拿”，但警方依然认为应当主要追究“奇拿”的用户责任，而不是追究“某网站”的网络服务商责任。当然，笔者并不认为，作为网络服务商的“某网站”，就一点责任都没有。
类彼知此，“枪不杀人，是人杀人”的基本法理是没有问题的。然而，以快播案为例的类似网络犯罪中，“持枪者”不是一个人，而是一群人。在本案中，快播与快播的用户，都是不同意义上的“持枪者”。
在这种情形下，当网络犯罪发生以后，谁来承担“持枪者”的法律责任呢？笔者认为，这需要对“持枪者”们的法律责任进行区分和调整。毋庸置疑，这样的法律问题是因新兴网络技术的发展而出现的。势必地，思考法律责任的重新界定，必须先考虑这些新兴网络技术所引发的社会结构的形态变化。或者说，社会结构形态变化所导致的“法律关系”变异。
网络技术所带来的社会结构变化是十分深刻的。如果说，传统社会是一种“网格式”的组织结构，笔者认为，“网络社会”已经变形为“碎片化”组织结构。在传统社会中，由于时间与空间的限制，人，以及人的行为，都有一定的区域性。与此相对，政府管理与司法体制也有相对的区域性。
然而，随着网络技术的出现，时间与空间的要素限制被突破。在网络社会中，所有人都具备相同的时空要素，它们不再受到区域的限制。这就导致了全国人民，乃至全世界人民，都在同一个（网络）空间开展生产生活诸项活动。形象地说，整个网络环境都是一个“P2P”空间，而这个空间是“何其之大”！
为此，笔者曾撰文《大数据时代下的司法变革》（载《民主与法制时报》2014年11月3日）一文，以展望未来的司法变革。同时，笔者也曾呼吁，网络时代应当及时推进侦查执法模式的转型（参见笔者发表于网络媒体的2015年互联网刑事法制高峰论坛的主题发言整理稿：《网络侦查执法的“大”时代》）。
如果说，我们能够承认网络社会的“碎片化”组织结构，笔者认为，在网络环境下，只剩下两种主体：网络用户和网络平台。显而易见，网络用户就是访问并使用网络资源的需求方。而，网络平台就是为网络用户提供资源交换、承担组织调度角色的纽带性组织。
笔者认为，这种纽带性组织的“网络平台”，从行为角度可以分为两大类型：一种是“自供自给型”网络平台。这种网络平台，既承担“引导资源交换”的职能，又承担收集、提供资源内容的职能。而，另一种可称之为“引导交换型”网络平台。它只承担“引导资源交换”的职能，不承担收集、提供资源内容的职能。虽然说，在实践中这两种网络平台存在融合的情形，但这种区分对于法律责任的界定具有十分重要的意义。
回到宏观的互联网行业，笔者认为，所有的网站及相关互联网服务，都属于“网络平台”的范畴。具体来说，阿里的淘宝网无非是提供“引导交换”的互联网企业，他们自己并不出售商品本身。不尽相同的是，京东主要是“自供自给型”网络平台。百度（搜索）的“引导交换”职能最为典型，属于“引导交换型”网络平台。新浪（新闻）、网易（新闻）等，则属于“自供自给型”网络平台，他们需要对资源内容本身的合法性负责。
是否发现？移动联通电信，本质上也是“引导交换型”网络平台，只是他们提供的是“通讯信息”的引导交换而已。至于腾讯，他的服务类型太多了，但亦可分门别类划入两种“网络平台”的范畴。比如，微信、QQ等，本质上与移动联通电信一样，属于“引导交换型”网络平台。新闻、游戏，则与新浪、网易一样，属于“自供自给型”网络平台。
至于快播案所涉及的网络视频领域，优酷视频、腾讯视频、搜狐视频更接近于“自供自给型”网络平台。因为，他们的视频资源主要是通过（收费或免费）购买版权所获得。而快播则属于纯粹的“引导交换型”网络平台，它只是提供“引导资源交换”的服务，它自身并未取得视频资源的法律权利。
因此，在本案中，笔者认为，不能简单地将快播与优酷视频、腾讯视频、搜狐视频进行类比。但是，快播案中辩护人所说快播不属于“平台”，笔者认为是不能成立的。虽然快播并不提供网络资源本身，但它提供的是网络资源“索引信息”的交换。因此，快播仍然属于“引导交换型”网络平台的范畴。
以法律的视角观察两种类型的“网络平台”，他们的法律责任是不尽相同的。于“自供自给型”网络平台而言，他们既要承担“合法”开展引导交换的责任还要承担资源内容本身的法律属性瑕疵责任。而于“引导交换型”网络平台，其责任则应限制在“引导交换”的法律责任。笔者认为，快播案公诉方的失败，在于将重点放在“资源内容本身的法律属性”而非“引导交换的法律责任”。
然而，“引导交换的法律责任”如何界定呢？目前的法律规范并未给出明确的指引。笔者认为，目前业界关于快播案的争论应当回归到此关键主题。当然，这也是笔者草撰拙文之初衷。
关于“自供自给型”网络平台，他们对于自己收集、提供的资源内容所应承担的法律责任部分，应该是不难理解，比较容易达成共识。比如说，不能提供盗版的、淫秽的、未取得法律权利的资源内容，不能提供涉及违法犯罪的资源内容，等等。资源内容本身的合法性问题，基本上可以通过援引传统法律规范予以界定。
至于，他们对“引导交换的法律责任”，则显然可以囊括于“引导交换型”网络平台的法律责任范围之内。因此，笔者试图重点探讨“引导交换型”网络平台的法律责任，也即本案中快播所应承担的法律责任。
虽然，现行法律规范并未对“引导交换的法律责任”作出明确的指引，我们是否可能首先通过现有法律规范的演绎、推理来提炼出相关的法律责任呢？
首先，我国《宪法》第41条第一款规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”虽然本条规定的举报对象是“国家机关”及“国家工作人员”，但学界一般认为，由于法律的不周延性，任何立宪者均不可能将人们应当享有的基本权利一一列举。
根据宪法精神，公民基本权利不应仅限于宪法的文本宣告，还应包括宪法暗示或隐含的权利。因此，一般认为，“国家机关”及“国家工作人员”以外的一切违法犯罪，都是公民举报的对象。有人称此为“推定的公民基本权利”。同时，现行《刑事诉讼法》第108条第一款对“举报”进一步明确：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。”
然而问题是，对违法犯罪的举报，是公民的“权利”还是公民的“义务”？如果是“义务”，能否因为“不履行”而上升为“责任”？这并未能形成统一的认识。从实然法角度而言，以“举报义务”来界定快播对“非法视频资源”的法律责任，恐怕有失公允。
值得关注的是，全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》第7条规定：“从事互联网业务的单位要依法开展活动，发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时，要采取措施，停止传输有害信息，并及时向有关机关报告。任何单位和个人在利用互联网时，都要遵纪守法，抵制各种违法犯罪行为和有害信息。”但这里的“报告”义务是否与“举报”义务相同？由于该决定是“基本法”性质，因此又无对应的罚则。无罚则，何来法律责任？
实际上，直接规定“网络平台”的法律责任的实体法规定，当属《互联网信息服务管理办法》第13条规定：互联网信息服务提供者应当保证所提供的信息内容合法；以及，第15条规定：互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播法律、行政法规禁止的内容。然而，问题是第13条规定的“提供”应当理解“自供自给型”的“提供”。如果理解为“引导交换型”的“提供”，那么所有的搜索引擎公司不是永远在犯罪？
因为，搜索引擎永远只能“引导”网络用户与目标资源之间的“交换”。同时，第15条规定所规定的“制作者”、“复制者”、“发布者”，显然又不适用于“引导交换型”的网络平台，因为他们并不是自己收集、提供网络资源。至于“传播者”的适用，又同样陷入了前述13条搜索引擎的类似困境。
笔者特别想反驳的是，有些人援引2004年两高《关于办理利用互联网、移动通讯中断、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 7条规定：“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接责任人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。”
以及2010年两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第 4条规定，“以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上达到一定数量或数额的，按照传播淫秽物品牟利罪处理。”，并以此认定网络犯罪的“帮助犯”或者“共犯”。甚至，还有人提出网络犯罪的“帮助犯正犯化”的类似理论。笔者认为，这是十分危险的。
虽不严谨，但笔者亦可以采取，如同大多数人所使用的类比论证方法予以反驳。比如，如果某村民非法占用土地来建房子，该村民请了木工、泥水工、运输工等来帮助建造房子。能否将木工、泥水工、运输工与该村民以共犯论？他们是帮助犯吗？即使他们明知是非法土地，他们就能以共犯论吗？这是多么离谱的逻辑！
虽然说，在网络犯罪里，很多是“事实上的共犯”，但实际上绝大多数的情况下不可能构成“法律上的共犯”。这是因为网络技术出现后职业分工的精细化使然！换言之，很多“帮助犯”实际上是“职业行为”的原因。否则，大多数互联网企业可能永远站在被告席上不用下来！
若在刑法理论上提网络犯罪的“帮助犯正犯化”，或者司法中动辄“认定共犯”，其潜在前提其实是“他们首先是法律上的共犯”。这是明显的有罪推定，不符合刑法的基本精神。同理，随意认定主观上的共同故意，也是十分不严谨的。对此，笔者在2014年发表的《诛身，或诛心——再评快播原罪事件》已有阐述。
回归主题，快播案的审判，到底是哪里出了问题呢？笔者认为，包括前述《互联网信息服务管理办法》在内的现行法律规定，都是着重定位在“网络资源内容”本身的法律审查责任。也因此，快播案中就有了是否“传播”以及是否存在“传播”的主观故意的系列争议，继而又产生了一系列的论证困难和证明困难。
而实际上，“引导交换的法律责任”本质上却属于网络运营管理责任。准确地说，应该是“网络安全管理责任”的范畴。“网络资源内容”的实体审查责任与“网络安全管理”的程序审查责任之间的错位，使然！
那么，互联网企业“网络安全管理”的程序审查责任，其内容为何？其边界何在？
笔者认为，“网络安全管理”的程序审查责任首先应当属于《网络安全法》的调整范畴。然而，《网络安全法》本身又面临“难产”或“夭折”的征兆！甚至，对于《网络安全法》该调整什么，该规定什么，学术界与实务界均无成熟的认识。那么，目前业界对快播案的讨论，只是停留“网络资源内容”的实体审查责任，而未进入网络安全法的思考范围，这便情有可原了！
在此，笔者试图从法理角度，以“引导交换型”网络平台为典型，思考“网络平台”的“网络安全管理”法律责任，并提出四大基本原则，以期高明之士斧正。具体地说，笔者认为，像快播这样的“网络平台”，其“网络安全管理”法律责任，应当遵守以下四个基本原则：
第一，以法律限制为底线。任何法律规范的设置，均应以保护公民的合法权利为第一目标。在规定“网络平台”的法律责任时，不应以侵犯，或者说严重侵犯公民的合法权利为代价。比如说，虽说我们经常收到诈骗短信、垃圾短信，但我们却不可能，也不应该要求移动电信联通对我们每天的正常短信内容进行监测。也许监测短信内容可以极大地打击非法短信，然而公民的隐私权利、数据权利便荡然无存。
然而，这并不是说移动电信联通就应无所作为。以现阶段犯罪猖獗的伪基站犯罪为例，公安机关忙于四处奔走、大海捞针，警力投入巨大而收效甚微。然而，如果移动电信联通能够担负一定的“网络安全责任”，通过技术监测特定区域的“集中掉网”现象，就可以锁定犯罪分子，随后通过与公安机关联动进行抓捕，则势必事半功倍。
同理，对于垃圾短信的治理，完全可以监控某一时段某号码是否存在大量发送短信，来达到打击违法犯罪的目的。当然，就笔者所知，有些地方移动电信联通已经开展类似工作。但这仅仅是“自愿之举”，而非“法律责任”！至于微信、QQ等其他提供“通讯信息”服务的“引导交换型网络平台”，则同理可得！
第二，以技术限制为底线。任何法律规范的设置，同样也不应“强人所难”！在快播案的庭审中，公诉人说：既然你们无法有效监管不良信息，为何不人工逐一观看？你们明知自己的技术已经被网民利用，明知已经很难监管，为什么你们还不转型？被告人说：如果这样的话，公司就开不下去了。就算用户不用我们的技术，也会用其他公司的技术。
这段对话，实际上已经活生生体现了法律不应“强人所难”！如果说，非要以技术限制“强人所难”，中国最不该发展的是“云技术”，因为在云环境下硬件、软件、网络等系列资源深度整合，使得数据本身更加难以得到“监管”。
这同样也不是说快播就没有管理责任。比如说，笔者认为，在缓存服务器中利用索引技术及分段散列技术，再加上“种子”的自动删除或自动屏蔽技术，完全有可能实现大范围地自动化监测非法视频。具体地说，虽然笔者并不准确知道快播服务器缓存的规则设置，但笔者依P2P缓存的技术原理大胆推测：快播服务器启动缓存，应该是在上传用户资源供给受限时，或者下载用户资源需求过大时。
那么，什么时候会发生上述情况呢？显然是：有新视频上传时（如盗版新片），或者某视频热播时（如色情视频）。因此，只要持续开启监测，是完全有可能把绝大多数非法视频控制住的，即使是服务器上只存储视频数据的片段或非完整格式（因为视频数据不会压缩传输）。
值得说明的是，这是针对快播这样的P2P平台的应对措施。不同类型的“网络平台”自然会有其不同的“非法”监测技术。比如，像淘宝网，由于信息主要都是“明文”存储，完全可以通过关键词监测，甚至是人工巡查，达到管理目的。管理措施随技术应变！同理，治理网络违法犯罪，同样不应“照葫芦画瓢”。评价网络犯罪更不可拿传统事物和传统法律规则简单类比。只有了解网络犯罪的技术原理，才可能制定科学的管理措施，才能得出科学的法律评价！
当然，网络安全管理责任，不仅可以通过技术监测来实现。笔者认为，快播还存在一个致命的网络安全管理漏洞，那就是网络实名制。虽然我们都相信，上传非法视频的快播用户是“始作俑者”，但是快播在明知P2P技术会被网络用户用于传播盗版视频、色情视频的情况下，居然没有建立最基本的用户认证制度！何况我国现行法律中已经明确建立了“网络实名制”的要求。这不能不说，快播存在“故意”，至少是“重大过失”，不履行网络安全管理责任的嫌疑！
在国外的P2P网络上，也有类似的应对措施。比如，美国宾夕法尼亚州立大学与麻省理工学院、西蒙费雷泽大学、第二代互联网P2P工作组，他们联合开发基于P2P网络技术的学术资料共享项目（该项目称为LionShare）。LionShare网络为了防止网络共享的版权纠纷以及控制有限范围分享，就建立了严格的用户管理制度，不允许匿名用户访问。
那么，为什么快播不建立这些网络安全管理措施呢？答案很简单。技术开发需要投入，运营成本需要负担。而更为重要的是，法律没有明确规定网络安全管理的法律责任！既然不采取管理措施没有法律责任，那何必花费那么技术与资金成本呢？当然，也会有人猜测：快播故意不采取管理措施，因为这样能使快播“更受欢迎”！
第三，以法律秩序为目标。在前面两个原则的基础上，我们仍然当然要以坚持维护网络社会的法律秩序为目标。笔者绝对赞同，我们应当大力加强打击网络违法犯罪行为，维护网络社会的公序良俗。然而，我们还要考虑的是，当一种新的技术突破现有法律规则时，显然亦不能野蛮地“阉割”技术！立法部门、司法部门应当更多地思考如何改进法律规则，使之适应技术的发展。法律规范技术化和技术规范法律化，势必成为将来我们必需思考的问题。
第四，以依法治网为手段。就快播案而言，笔者认为，目前有三类主流思潮：第一类是，道德审判。因为快播里有淫秽色情，危害青少年，危害社会道德，所以一定要“严惩不贷”。第二类是，情绪审判。尤其是广大网民，再也不能用“神器”看“不该看的东西”，因此产生抵触情绪，四处声援。第三类是，利益审判。尤其是同行业的竞争对手，因为涉及到同业竞争，更是恨不得“落井下石”。当然，也许广大网民和有关部门也有存在利益审判的倾向。
然而，笔者想说的是，“依法治网”应当遵守法律自有的规则和精神，不应当让道德、情绪和利益引导审判。同时，法治也并非不允许“漏网之鱼”，尤其是面对科技创新与法律滞后的矛盾之时！快播的悲剧，或者说喜剧，演员不只是快播一人。这里，既有快播的过失问题，也有用户（发布非法网络资源）的“原罪”问题；既有科技的创新问题，也有法律的缺失问题；既有监管的漏洞问题，也有行业的黑手问题。
只是，时代踢了快播的屁股！
